Separazione e divorzio: quali sono le differenze?

La separazione personale dei coniugi è un istituto di carattere tendenzialmente transitorio, sia sotto il profilo giuridico che sotto quello “psicologico”, dato che, pur non essendoci divieti al mantenimento sine die della condizione di “separati”, il rapporto di regola evolve o nella riconciliazione tra le parti oppure nella constatazione dell’irreversibilità della crisi, con la possibilità di addivenire alla sentenza di divorzio.

Essa può essere di tipo consensuale (entrambi i coniugi decidono di separarsi e il Giudice convalida l’atto) oppure di tipo giudiziale (sarà il Giudice a emanare la sentenza nel caso in cui i coniugi non siano d’accordo). Con la separazione vengono meno i doveri tra coniugi (come quello di fedeltà reciproca), ma rimangono validi i doveri di rispetto e assistenza reciproca.

Il divorzio determina l’effettivo scioglimento del matrimonio (rito civile) o la cessazione degli effetti civili (rito concordatario). Esso si verifica nel caso in cui sia venuta meno la comunione morale e spirituale, se i coniugi non abitano più nella stessa casa e se la sentenza di separazione legale si stata pronunciata da almeno 6 mesi (in caso di separazione consensuale) o 12 anni (in caso di separazione giudiziale. Questo è un atto definitivo che cancella lo status di coniuge e stabilisce che si potrà contrarre nuovamente matrimonio solo dopo la pronuncia definitiva della sentenza.

Cos’è la separazione?

Quando una coppia in crisi, si possono verificare tre distinte situazioni:

a) I coniugi si separano senza un intervento giudiziale (c.d. separazione di fatto),

b) I coniugi  presentano ricorso per la separazione consensuale;

c) I coniugi  presentano un ricorso per la separazione giudiziale.

Bisogna considerare che la separazione di fatto,  benchè possa essere  considerata la forma più semplice per separarsi,  potrebbe comportare sgradite conseguenze sul piano giuridico (si pensi al caso in cui ad esempio un coniuge faccia mancare i mezzi di sostentamento all’altro coniuge o i figli, esponendosi in tal caso ad iniziative anche di carattere penale).  E’ quindi sempre opportuno che la coppia che scelga la strada di una separazione di fatto, lo faccia di comune accordo determinando anche la misura del sostegno economico che un coniuge deve dare all’altro anche per il mantenimento dei figli.

Le forme più comuni di separazione sono però la separazione consensuale e la separazione giudiziale dove vi  è l’intervento del Giudice.

In altre parole, nella separazione di fatto i coniugi decidono di non coabitare e la loro decisione non ha nessun valore legale e non è possibile proseguire con il divorzio. La coppia in questo caso si accorda in modo autonomo, senza l’aiuto di parti esterne, anche per quanto riguarda questioni di mantenimento e affidamento della prole.

La separazione consensuale

E’ caratterizzata da un accordo tra i coniugi il quale deve riguardare i rapporti patrimoniali, affidamento e mantenimento dei figli dopo la separazione.

L’accordo dei coniugi non può produrre effetti se non viene omologato dal giudice. Quest’ultimo dovrà verificare che il contenuto dell’accordo non si presenti contrario all’interesse dei figli.

In particolare la procedura consensuale ha inizio con il deposito di un ricorso, in cui le parti definiscono i loro rapporti anche sotto il profilo patrimoniale, presso la Cancelleria del Tribunale dove uno dei due coniugi ha la residenza o il domicilio.

Il Tribunale fissa la data dell’udienza alla quale devono personalmente comparire i coniugi. Il tentativo è quello di giungere a una conciliazione e, proprio per questo motivo, il Presidente sentirà le due parti prima separatamente e poi congiuntamente. Nel caso in cui la conciliazione sia raggiunta, sarà redatto un apposito verbale di chiusura della procedura. Se invece le parti resistono nella loro volontà di separarsi, il Presidente procede a emanare il decreto di omologazione delle condizioni che sono state indicate nel ricorso.

Separazione consensuale con figli minorenni: l’affidamento condiviso

In caso di separazione consensuale con figli minorenni, la via preferibile è quella dell’affidamento condiviso. I genitori, infatti, si trovano d’accordo sulle reciproche responsabilità e ruoli educativi.

I figli minorenni hanno la possibilità di trascorrere il tempo in egual misura con la madre e il padre. Il minore avrà un unico collocamento presso uno dei genitori, in altre parole la sua residenza sarà una sola, ma potrà vedere entrambi senza limiti.

Separazione consensuale con figli minorenni: l’affidamento esclusivo

L’affidamento esclusivo a uno dei genitori avviene solo in rari casi. Esso, infatti, non rappresenta la regola, ma l’eccezione.

Tale decisione viene presa solamente nel caso in cui il padre o la madre possano rappresentare un pericolo per il figlio, o se non dimostrano interesse per la vita e l’educazione del minore.

La casa familiare nella separazione consensuale

L’interesse dei figli viene ritenuto determinante per poter ponderare l’assegnazione della casa familiare. Il genitore che si prenderà maggiormente cura dei figli avrà anche la possibilità di collocarsi nella casa familiare.

E’ molto frequente che la relazione tra il mantenimento principale dei figli e l’occupazione della casa failiare sia confermato dal provvedimento di omologazione in Tribunale.

Quali sono i tempi della separazione consensuale

I tempi della separazione consensuale sono sicuramente molto più rapidi rispetto a quelli della separazione giudiziale. Nella migliore delle ipotesi, è possibile che l’intero processo si chiuda entro poche settimane o al massimo in qualche mese.

Costi del processo di separazione consensuale

I costi del processo consensuale sono più contenuti rispetto a quelli che i coniugi dovrebbero affrontare nel processo di separazione giudiziale. Sebbene non esista una tariffa fissa, cliente ed avvocato per la separazione dovranno negoziare liberamente un compenso. Si può comunque affermare che l’onorario di base per un legale parta dai 400 euro a coniuge, con un tetto di 3.000 euro.

La separazione giudiziale

Tale tipo di separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole

La separazione giudiziale è caratterizzata dal fatto che uno dei due coniugi ricorre al Presidente del Tribunale per la pronuncia di una sentenza di separazione coniugale. Con la sentenza saranno regolati i rapporti anche patrimoniali dei coniugi e gli stessi saranno autorizzati a vivere separatamente

Allo stesso modo i coniugi non sono più tenuti a prestarsi assistenza reciproca secondo quanto previsto in sede di matrimonio. Cesserà naturalmente anche l’obbligo di reciproca fedeltà.

A favore del coniuge economicamente più “debole” può essere previsto un assegno di mantenimento, che è parametrato al tenore di vita avuto nel corso del matrimonio.

Assegnazione della casa familiare affidamento dei figli

Nel corso del processo di separazione giudiziale viene presa una decisione anche in merito all’affidamento dei figli e all’assegnazione della casa coniugale. In assenza di figli è generalmente molto difficile venga assegnata la casa coniugale al coniuge non proprietario. Ciò può avvenire solo nel caso ne sia fatta esplicita richiesta e l’assegnazione serva ad equilibrare i rapporti economici fra coniugi.

Nel caso in cui invece vi siano figli, l’assegnazione della casa coniugale serve soprattutto a preservare l’educazione di questi e la stessa di solito viene assegnata al genitore che prevalentemente abiterà coi figli.

Quanto tempo ci vuole per la separazione giudiziale

Come già chiarito i tempi per il procedimento di separazione giudiziale sono assai più lunghi di quelli relativi alla separazione consensuale (per la quale può addirittura bastare un mese) ed è difficile siano inferiori a due anni.

I costi del processo di separazione giudiziale

I costi della parcella dell’avvocato per la separazione giudiziale possono variare di molto, fra i 1500 – 1800 euro ad oltre i 3000 euro. Il costo del processo varia anche in relazione ai gradi di giudizio affrontati.

Cos’è il divorzio?

Nel caso di matrimonio civile (ossia di matrimonio contratto in Comune davanti all’Ufficiale dello Stato Civile), il divorzio è lo scioglimento definitivo del vincolo matrimoniale, pronunciato con sentenza da parte del Tribunale competente.

In caso di matrimonio concordatario (ossia quando il matrimonio è stato celebrato in Chiesa e poi regolarmente trascritto nei registri dello Stato Civile del Comune), si parla più propriamente di “cessazione degli effetti civili” del matrimonio stesso: permangono infatti gli effetti sul piano del sacramento religioso.

Divorzio giudiziale

Lo scioglimento del vincolo matrimoniale può essere richiesto da uno dei coniugi, anche se l’altro coniuge non è d’accordo.

Il procedimento cd. in contenzioso (per la mancanza di accordo dei coniugi) si svolge innanzi al Presidente del Tribunale del luogo in cui il secondo coniuge ha la propria residenza o il proprio domicilio; nel caso in cui il secondo coniuge sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda di divorzio si presenta al Tribunale del luogo di residenza o di domicilio del coniuge richiedente.

Nel ricorso si deve aver cura di indicare l’esistenza di figli di entrambi i coniugi.

Ciascun coniuge deve essere assistito dal proprio difensore.

Alla prima udienza il Presidente del Tribunale tenta la conciliazione tra i coniugi e accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non possa essere mantenuta o ricostituita. Il Presidente emana quindi un’ordinanza con provvedimenti temporanei e urgenti necessari per regolamentare gli aspetti patrimoniali e che interessano i figli nella pendenza del procedimento..

Divorzio congiunto

L’iter del divorzio a domanda congiunta è quindi più veloce e più semplice dell’iter del divorzio giudiziale.

Lo scioglimento del vincolo matrimoniale può essere richiesto da entrambi i coniugi.

Il procedimento si svolge innanzi al Tribunale in camera di consiglio, ossia con una procedura molto più snella del divorzio giudiziale.

In questo caso tutto si esaurisce in una sola udienza innanzi al Tribunale. All’udienza il Tribunale tenta la conciliazione e accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può più essere mantenuta o ricostituita. Quindi il Tribunale verifica la sussistenza dei presupposti richiesti per procedere col Divorzio ed emette la sentenza di scioglimento del vincolo matrimoniale (o di cessazione degli effetti civili, in caso di matrimonio concordatario).

I tempi per ricorrere al divorzio

In caso di separazione consensuale, i coniugi possano addivenire al divorzio decorsi sei mesi dall’udienza fissata per la comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale.

Leggermente più lunghi sono invece i tempi nel caso in cui il divorzio segua ad un procedimento di separazione giudiziale. In questo caso la separazione deve essersi protratta ininterrottamente da almeno dodici mesi dall’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale.

In entrambi i casi la presenza o meno di figli non inciderà in alcun modo sulla durata del procedimento di divorzio breve.

Effetti del divorzio

La sentenza di divorzio produce i seguenti effetti:

  • in caso di matrimonio civile, si ha lo scioglimento del vincolo matrimoniale; in caso di matrimonio religioso, si verifica la cessazione degli effetti civili (permane, invece, il vincolo indissolubile sul piano del sacramento religioso);
  • la moglie perde il cognome del marito che aveva aggiunto al proprio dopo il matrimonio (ma può mantenerlo se ne fa espressa richiesta e il Giudice riconosce la sussistenza di un interesse della donna o dei figli meritevole di tutela);
  • fintantoché il coniuge economicamente meno abbiente non passi a nuove nozze, il Giudice può disporre che l’altro coniuge sia tenuto a corrispondere un assegno periodico (detto “assegno divorzile”): l’importo è quantificato in base alle condizioni e ai redditi di entrambi i coniugi, anche in rapporto alla durata del matrimonio (vedi scheda sulla modificazione delle condizioni di divorzio);
  • viene decisa la destinazione della casa coniugale e degli altri beni di proprietà;
  • i figli minorenni vengono affidati a uno dei coniugi, con obbligo per l’altro di versare un assegno di mantenimento della prole, o a entrambi congiuntamente (cd. “affidamento condiviso”), nel rispetto di quanto previsto anche dagli artt. da 337-bis a 337-octies cod. civ. (così come introdotti dal D.Lgs. 154/2013 in materia di filiazione);
  • ciascuno dei coniugi perde i diritti successori nei confronti dell’altro;
  • se la sentenza di divorzio aveva a suo tempo riconosciuto a un coniuge il diritto all’assegno di mantenimento, tale coniuge ha diritto anche alla pensione di reversibilità dell’ex coniuge defunto (o a una sua quota), a condizione che nel frattempo il coniuge superstite non si sia risposato.

In ogni caso, se uno dei coniugi matura il diritto al trattamento di fine rapporto (TFR) prima che sia pronunciata la sentenza di divorzio, l’altro coniuge ha diritto a una parte di tale importo.

I costi del divorzio breve

I costi del procedimento di divorzio variano a seconda delle modalità scelte dai coniugi. Nel caso di negoziazione assistita (la modalità più economica e di breve durata), ad esempio, i costi possono superare di poco i mille euro complessivi. Nel caso di divorzio giudiziale viceversa, i costi variano da 1500 ad oltre 3000 euro.

Mantenimento: conviene la separazione o il divorzio?

L’assegno di separazione è rivolto a garantire, al coniuge con il reddito più basso, lo stesso «tenore di vita» che aveva quando viveva insieme all’ex.

L’assegno di divorzio mira invece a garantire solo l’autonomia e l’indipendenza economica del coniuge economicamente più debole.

A questo punto, se stai versando l’assegno di mantenimento è molto probabile che ti convenga divorziare al più presto; infatti, se la tua ex moglie è già di per sé autonoma, col divorzio potresti evitare di versarle qualsiasi somma.

Resta il fatto che, se avete figli, per questi invece le cose restano come prima e sarai comunque costretto a pagare il mantenimento fino alla loro totale indipendenza economica.

Diritti ereditari: conviene di più la separazione o il divorzio?

Se uno dei due coniugi dovesse morire quando ancora la coppia è separata – e quindi prima che intervenga il divorzio – l’altro coniuge (quello cioè superstite) è suo erede naturale, proprio come sarebbe avvenuto se i due non si fossero mai lasciati.

Chiaramente, chi è interessato all’eredità dell’altro farà bene a non divorziare e a restare separato.

Pensione di reversibilità: conviene la separazione o il divorzio?

Con la separazione, si ha diritto alla pensione di reversibilità dell’ex coniuge nel caso in cui questi dovesse morire.

Anche con il divorzio si ha diritto alla pensione di reversibilità dell’ex coniuge ma solo per una quota. Questa quota viene ad esempio divisa con l’eventuale seconda moglie. La quota viene determinata sulla base di una serie di parametri come, ad esempio, la durata del matrimonio, la sussistenza di un assegno di mantenimento, le condizioni economiche. La reversibilità all’ex coniuge divorziato spetta però solo ad alcune condizioni:

  • il rapporto di lavoro da cui trae origine il trattamento pensionistico deve essere anteriore alla sentenza di divorzio;
  • il coniuge divorziato deve già percepire dall’ex coniuge defunto un assegno divorzile versato con cadenza periodica;
  • l’ex coniuge non deve essersi risposato (circostanza che, peraltro, escluderebbe nei suoi confronti l’assegno di divorzio).

Tfr: conviene la separazione o il divorzio?

Veniamo infine al trattamento di fine rapporto (Tfr), ossia la “liquidazione” che viene versata al lavoratore non appena cessa il rapporto di lavoro con la stessa azienda e che è pari (all’incirca) a una mensilità per ogni anno lavorato.

Qui – paradossalmente – le cose si invertono: per ottenere una quota del Tfr dell’ex coniuge bisogna essere divorziati. I separati non hanno diritto a percepire una quota del Tfr. Cerchiamo di spiegarci meglio.

All’ex coniuge divorziato spetta una quota del Tfr (di norma il 40%) solo se:

  • titolare dell’assegno di mantenimento e sempre che detto mantenimento non sia stato pagato con un’unico assegno (cosiddetta «una tantum»);
  • non risposatosi;
  • il tfr deve essere stato liquidato dall’azienda dopo la sentenza di divorzio, ma deve essere il frutto del lavoro svolto (anche solo in parte) quando ancora la coppia era ancora sposata.

Eguale diritto non è riconosciuto al coniuge separato.

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Avvocato Natascia Carignani